Baurecht

Wann ist ein Bauvertrag notariell zu beurkunden?

Grundsätzlich gilt, dass ein Bauvertrag (Werkvertrag) keiner Schriftform bedarf, d.h. mündlich zwischen den Parteien (formfrei) abgeschlossen werden kann. In der Praxis jedoch üblich und auch in der Regel ratsam ist es, den Bauvertrag schriftlich abzuschließen, da bereits der Umfang der zu erbringenden Leistungen zu umfassend ist, um diese im Streitfall unter Beweis zu stellen. Eine mündliche Vereinbarung würde viele zu regelnde Einzelheiten offen lassen, von deren Vorliegen zumeist lediglich (nur) eine der Vertragsparteien ausgegangen ist, welche jedoch nicht Gegenstand der vertraglichen Verhandlungen und Inhalt des Vertrages zwischen den Parteien geworden wären und zumeist der Anlass eines Streits sind. Um letztendlich der Auslegung eines Vertrages hinsichtlich des Umfangs der vom Werkunternehmer (Auftragnehmer, Unternehmer) geschuldeten Leistungen zu entgehen und um letztendlich einen Streit über den Umfang der geschuldeten Leistungen zu vermeiden, sollte ein Werkvertrag immer schriftlich abgeschlossen werden.

Ist der Bauvertrag nach dem Willen des Bestellers (Auftraggebers, Bauherr) von einer Bedingung abhängig oder soll gar deren Bestand hiervon abhängig gemacht werden, so sollte auch dies ausdrücklich in dem Bauvertrag aufgenommen werden.

In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass für Arbeiten auf oder an einem Grundstück bereits vor dem Erwerb des Grundstückes durch den Auftraggeber (Besteller, Bauherr) ein Werkvertrag geschlossen wird. Im Falle des Erwerbs eines Grundstückes ist der dahingehende Kaufvertrag bzw. die Verpflichtung des Eigentümers an einem Grundstück zur Übertragung oder deren Erwerb gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB notariell zu beurkunden.

Schließt der zukünftige Erwerber eines Grundstücks vor Abschluss des Kaufvertrages einen Bauvertrag/Werkvertrag über zum Beispiel ein nach dem Erwerb zu errichtendes Eigenheim ab, so stellt sich in rechtlicher Hinsicht die Frage, ob auch der ansonsten nicht notariell zu beurkundende Bauvertrag/Werkvertrag ebenfalls der notariellen Beurkundung bedarf. Wäre dies der Fall und wurde dieser demnach nicht notariell beurkundet, so wäre der Bauvertrag/Werkvertrag gemäß § 125 BGB nichtig und beständen daher auch keine Ansprüche des Bauunternehmers gegen seinen Vertragspartner hieraus.

Beispielgebend hierfür hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 22.07.2010-AZ.: VII 246/08) die Kriterien für die Annahme der Beurkundungsbedürftigkeit eines Bauvertrages noch einmal sehr ausführlich dargestellt. Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte (Besteller, Auftraggeber, Bauherr) vor dem Erwerb eines Grundstückes einen schriftlich nicht notariell beurkundeten Bauvertrag mit dem Kläger (Unternehmer, Auftragnehmer) abgeschlossen, in welchem unter anderem folgendes vereinbart wurde:

"Der Bauherr erhält ein kostenfreies Rücktrittsrecht vom Bauvertrag, sollte er das Grundstück … nicht erwerben. Angestrebt ist eine Bebauung der Nebengebäude und sollte im Rahmen einer Bauvoranfrage mit den zuständigen Bauamt abgestimmt werden."

Da es nicht zum Kauf des Grundstücks durch den Beklagten kam, machte dieser von seinem „Rücktrittsrecht“ Gebrauch. Dem Rücktritt widersprach der Kläger, da nach seiner Ansicht die Voraussetzungen für einen Rücktritt nicht vorlägen und begehrte letztendlich aufgrund der von ihm angenommenen Kündigung des Bauvertrages u.a. eine ihm nach seiner Ansicht zustehende Vergütung, welche er unter Berücksichtigung der Regelungen in § 649 BGB konkret berechnete.

Ein dahingehender Anspruch des Klägers aus dem Bauvertrag würde bereits nicht bestehen, wenn dieser notariell hätte beurkundet werden müssen und somit -unter Zugrundelegung der oben genannten Ausführungen- nichtig wäre.

Grundsätzlich gilt, dass sich die gesetzlich angeordnete Schriftform gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf einen Bauvertrag erstreckt, wenn dieser mit dem beabsichtigten Kaufvertrag über den Erwerb eines Grundstücks eine rechtliche Einheit bildet. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn die Vertragsparteien den Willen haben, beide Verträge in der Weise miteinander zu verknüpfen, dass sie miteinander stehen und fallen sollen bzw. nicht jeder Vertrag unabhängig voneinander fortbestehen soll, so dass in dem Fall, in welchem der eine Vertrag nicht zu Stande kommt, dies auch für den Bestand des anderen Vertrages gelten soll. In den Fällen, in welchen die Verträge nicht wechselseitig voneinander abhängig sind, greift das Formerfordernis des § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn das Grundstücksgeschäft vom Bauvertrag abhängt, jedoch nicht umgekehrt.

Der Umstand, dass im Bauvertrag der Grundstückserwerb nicht geregelt ist, steht der Annahme einer rechtlichen Einheit des Bau-und Kaufvertrages nicht entgegen, da diese auch dann vorliegen kann, wenn beide Verträge nicht in einer Urkunde enthalten sind, sondern nacheinander geschlossen werden, wovon selbst dann auszugehen ist, wenn die Parteien des Bauvertrages nicht identisch sind mit den Parteien des Grundstückskaufvertrages. Gegen diese Einheit dieser beiden Verträge spricht auch nicht die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts in dem Bauvertrag.

Bei der Beantwortung der Frage, ob die beiden Verträge eine Einheit bilden, kommt es nicht maßgeblich auf den Willen der Parteien des Grundstückskaufvertrages an, da dieser in der Regel vor Abschluss des Bauvertrages nicht feststellbar ist. Insoweit kommt es vielmehr darauf an, ob nach den Willen der Vertragsparteien des Bauvertrages der erst später erfolgte und für die Bebauung notwendige Grundstückserwerb von den Bauvertrag in der Weise abhängen soll, dass beide Verträge miteinander stehen und fallen.

Insoweit reicht es jedoch nicht aus, dass die Parteien eine Abhängigkeit des Bauvertrages vom später beabsichtigten Grundstückserwerb wollen. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass in Abhängigkeit von den Willen der Vertragsparteien des Grundstückserwerbs der Bestand des Bauvertrages abhängt, was darauf beruht, dass maßgeblich für die Beurkundungspflicht die Abhängigkeit des Grundstücksvertrages von einer etwaigen anderen Abrede ist, welche ausnahmsweise den Rückgriff auf die Formvorschrift des § 311 b BGB rechtfertigen kann. Beide Verträge müssen daher notariell beurkundet werden, wenn nach den Willen der Parteien der Grundstückskaufvertrag entfallen soll, wenn der Bauvertrag gekündigt oder gar nicht geschlossen wird.

Insoweit ist es bereits ausreichend, wenn in dem Bauvertrag ein Verknüpfungswille feststellbar ist, der den Willen aller Beteiligten einbezieht.Von diesen Verknüpfungswillen kann nicht bereits ausgegangen werden, wenn der Besteller für die Durchführung des Bauvertrages ein Grundstück benötigt oder gar in dem Bauvertrag von einem bestimmten von dem Auftraggeber (Besteller) in Betracht gezogenen Grundstück ausgegangen wird. Der Verknüpfungswille der Vertragsparteien kann jedoch angenommen werden, wenn die Parteien des Bauvertrages und diejenigen des Kaufvertrages identisch sind oder der Unternehmer (Bauunternehmer, Auftragnehmer) maßgeblichen Einfluss auf die Durchführung des Kaufvertrages hat, was sich im Bauvertrag dahingehend manifestiert, dass die Bebauung auf einen bestimmten Grundstück erfolgen soll. In den Fällen, in welchen der Unternehmer keinen Einfluss auf die Durchführung des Kaufvertrages hat, bedarf es des Vorliegens anderer besonderer Umstände, aufgrund derer Rückschlüsse gezogen werden können, welche letztendlich die Beurkundungsbedürftigkeit des Bauvertrages rechtfertigen.

Sollten Sie bereits vor dem Erwerb eines Grundstückes einen Bauvertrag geschlossen haben und etwaige Ansprüche des Bauunternehmers im Streit sein, sollten Sie eine Beratung bei einem Rechtsanwalt in Anspruch nehmen, um letztendlich überprüfen zu lassen, inwieweit eine etwaige Forderung des Bauunternehmers aus einem solchen Vertrag gerechtfertigt ist. Bei Streitigkeiten mit Ihrem Vertragspartner vertrete ich Sie als Rechtsanwalt in Oranienburg im Baurecht, sei es im Rahmen der Abwehr von unbegründeten Forderungen, wie auch bei der aktiven Durchsetzung Ihrer Ansprüche.

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Die Abnahme des Werkes und deren Bedeutung im Baurecht

Die Abnahme des Werkes ist im Rahmen der Durchführung des vereinbarten (Bau/Werk-) Vertrages ein wesentlicher Abschnitt, mit welcher der Beginn von Fristen und Rechten gekoppelt ist, weshalb man zurecht sagen kann, dass hierdurch schon der Weg für eine erfolgreiche Durchsetzung von Ansprüchen, z.B. wegen etwaiger Mängel, geebnet wird. Gerade im Werkvertrags-Baurecht sollte frühzeitig im Streitfall eine Beratung durch einen Rechtsanwalt im Baurecht erfolgen, welcher Sie über die Besonderheiten und etwaigen Fallstricke im konkreten Fall beraten wird, wodurch nicht zuletzt ein später oftmals sehr kostspieligerer Schaden für Sie vermieden werden kann.

Unter der Abnahme im rechtlichen Sinne (§ 640 BGB) versteht man die Entgegennahme des Werkes als vertraglich geschuldete (mangelfreie) Leistung des Werkunternehmers (Auftragnehmers) durch den Besteller (Auftraggeber). Ist ein Werkvertrag unter (wirksamen) Einschluss der Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB Teil B) vereinbart worden, so sind insoweit des weiteren Sonderregelungen in u.a. § 12 VOB/B zu beachten.

Die Abnahme selbst ist für den Besteller neben der zu zahlenden Vergütung eine Hauptleistungspflicht aus dem abgeschlossenen Vertrag, welche als Willenserklärung ausdrücklich oder konkludent durch entsprechende Verhaltensweisen zum Ausdruck gebracht werden kann, jedoch in der Regel nicht wie eine Willenserklärung anfechtbar ist.

In der Praxis findet die Abnahme entweder formlos oder durch ein förmliches Abnahmeprotokoll statt, wobei bei Letzterem beide Parteien das Werk gemeinsam auf Mängel untersuchen und das Ergebnis in einem Protokoll schriftlich festgehalten wird. Bei der förmlichen Abnahme hat eine rechtzeitige Terminvereinbarung zwischen beiden Parteien stattzufinden und steht es selbstverständlich jeder Partei frei, sachverständige Personen bei zuziehen. Sollten Mängel festgestellt werden, wird in der Regel eine Vereinbarung zur Bestimmung einer Frist zur Nacherfüllung zwischen den Parteien vereinbart.

Problematischer ist in der Praxis die konkludente Abnahme des Werkes. Hiervon wird ausgegangen, wenn der Auftraggeber (Besteller) aufgrund seines Verhaltens nach außen zum Ausdruck bringt, dass er die Bauleistungen als vertragsgemäß akzeptiert, wovon in der Regel ausgegangen werden kann, wenn das zu errichtende Werk vom Auftraggeber genutzt und/oder von ihm in Betrieb genommen wird. Handlungen die darauf schließen lassen sind zum Beispiel der Einzug in das vom Unternehmer errichtete Werk, die Geltendmachung von Minderung und Schadensersatz oder gar eine Weiterveräußerung des errichteten Werkes.

In diesem Rahmen ist des weiteren die gesetzlich geregelte so genannte fiktive Abnahme des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB zu berücksichtigen, wonach das Werk als abgenommen gilt, wenn der Auftraggeber (Besteller) das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer (Unternehmer) bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er hierzu verpflichtet ist. Die in der Praxis häufig zu klärende Frage ist hierbei, inwieweit der Auftraggeber "hierzu verpflichtet" (gewesen) ist.

Sollte ein Werkvertrag ohne Einbeziehung der VOB / B abgeschlossen worden sein, kann eine förmliche Abnahme nur aufgrund einer vorherigen Vereinbarung (in der Regel im Bauvertrag/Werkvertrag) von einer der Vertragsparteien verlangt werden.

Die Abnahme selbst, als eine Hauptpflicht des Auftraggebers (Bestellers) aus den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag, kann gemäß § 640 BGB nicht wegen unwesentlicher Mängel verweigert werden. Liegt ein wesentlicher Mangel vor, so kann der Auftraggeber (Besteller) die Beseitigung des Mangels verlangen und gemäß § 641 Abs. 3 BGB die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, bei Verträgen bis zum 31.12.2008, mindestens in Höhe des dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten und bei Verträgen ab dem 01.01.2009 in der Regel das Doppelte der erforderlichen (voraussichtlichen) Kosten für die Beseitigung des Mangels. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel, kommt er in Annahmeverzug, was weitreichende Folgen z. B. bei der Verschlechterung oder gar dem Untergang des vom Unternehmer errichteten Werkes für den Besteller haben kann.

Soweit die Parteien (wirksam) die Einbeziehung der VOB / B vereinbart haben, gelten die besonderen Regelungen des § 12 VOB / B, welcher ebenfalls u.a. die (fiktive) Abnahme regelt. Das Werk gilt hiernach als abgenommen, wenn unter anderem folgende Bedingungen erfüllt sind,

das Werk ist abnahmereif

und nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung des Werkes durch den Auftragnehmer 12 Werktage verstrichen sind

oder

(zwar) keine Abnahme verlangt wird, jedoch der Auftraggeber die Leistung oder ein Teil der Leistung in Benutzung genommen hat, dann gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt.

Von einer (fiktiven) Abnahme kann in der Regel nicht ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber (Besteller) vor Ablauf der vorgenannten Fristen Mängel oder gar Vertragsstrafen gegenüber dem Auftragnehmer (Unternehmer) geltend gemacht hat.

Insoweit steht es den Parteien jedoch frei, abweichende Regelungen hierzu zu treffen, wobei auch in diesem Fall genau geprüft werden muss, je nachdem welche Partei gegebenenfalls den Vertrag gestellt hat, inwieweit die dahingehenden Regelungen wirksam sind und demnach für die Vertragsparteien bindend.

Die Rechtsfolgen der Abnahme sind weitreichend. Durch die Abnahme

1.

wird bei einem BGB Vertrag die Vergütung des Auftragnehmers (Unternehmers) fällig;

2.

tritt bei einem Vertrag unter der Geltung der VOB / B eine der Voraussetzungen für die später eintretende Fälligkeit der Vergütung ein;

3.

ist bei Nichtzahlung Verzugszins zu zahlen;

4.

beginnt die Verjährung von Ansprüchen der Parteien ( u.a. § 634a BGB; § 13 VOB / B)

5.

ist nunmehr der Auftraggeber beweisbelastet für etwaige Mängel am Werk;

6.

hat nunmehr der Auftraggeber (nur noch) Gewährleistungsrechte statt des zuvor bestehenden Erfüllungsanspruchs auf die Herstellung eines mangelfreien Werkes/Erfolges;

7.

sind nicht etwaige vorbehaltene Vertragsstrafen oder Ansprüche wegen bekannter Mängel am Werk nur noch beschränkt oder gar gar nicht mehr durchsetzbar

und

8.

geht die Leistungs- und Vergütungsgefahr auf den Auftragnehmer (Besteller) über, was gerade in der Praxis bei einer etwaigen Insolvenz seines Vertragspartners relevant sein kann.

 

Sollten Sie mit Ihrem Vertragspartner über etwaige Mängel im Streit sein oder bereits im Vorfeld vor der Abnahme solche in Erscheinung getreten sein, so ist es ratsam eine Beratung durch einen Anwalt in Anspruch zu nehmen. Als Rechtsanwalt in Oranienburg berate ich Sie gerne im Baurecht und setze mich für die Durchsetzung Ihrer Ansprüche ein, sei es außergericht oder gar in einem späteren Rechtsstreit durch Einreichung einer Klage vor Gericht.

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Sei es die Errichtung Ihres eigenen Heimes, die Sanierung oder gar sonstige Bauleistungen, so sind hierfür vielerlei Dinge rechtlich zu regeln, um einen etwaigen späteren Streit zu vermeiden. In den meisten Fällen entstehen Streitigkeiten auf Grund des Fehlens von schriftlichen Vereinbarungen, da diese entweder vergessen wurden oder ggfs. sich einer der Parteien nicht mehr an die mündlichen Absprachen erinnert oder gar erinnern will.

Sollten Sie schon einen Bauvertrag abgeschlossen haben, Baumängel zum Vorschein getreten sein, Ihnen die Schlussrechnung vorliegen, besondere Bestimmungen der VOB zu beachten sein, der Werkunternehmer einfach die Arbeiten eingestellt haben, streitige Ansprüche aus einem Architektenvertrag bestehen, Planungsfehler sich offenbaren, die Bauüberwachung fehlerhaft sein, Ansprüche aus Produkthaftung durchzusetzen sein und Schadensersatz, Schmerzengeld, Ihre Rechte auf Gewährleistung oder gar ein Streit über eine etwaige Garantieerklärung bestehen, so vertrete ich Sie als Rechtsanwalt in Oranienburg im Baurecht gerne bereits im Vorfeld aber auch im Falle eines Streits, in welchem Ihre Ansprüche außergerichtlich aber auch gerichtlich von mir durchgesetzt werden.

Allgemeine Einführung zum Verständnis und Überblick über einzelne Rechte und Pflichten aus einem Werkvertrag (Bauvertrag)

Im privaten Baurecht wird die zwischen den Parteien vereinbarte Leistung (-serfolg) als Werk und daher ein dahingehender Vertrag als Werkvertrag bezeichnet, wobei das Gesetz den Auftraggeber als Besteller und den Auftragnehmer als Unternehmer bezeichnet. Die Bezeichnung des Auftragnehmers als Unternehmer ist nicht gleichzusetzen mit dem Unternehmerbegriff in § 14 BGB.

Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes und der Besteller zur Errichtung der vereinbarten Vergütung, wobei Gegenstand eines solches Vertrages sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch eine andere durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein kann (§ 631 BGB). In Abgrenzung zu einem Kaufvertrag, schuldet der Unternehmer nicht die Übereignung einer Sache. Bei der Abgrenzung zu anderen Vertragsarten spielt im wesentlichen eine Rolle, zu was sich der Auftragnehmer verpflichtet hat und ob ein gewisser Erfolg von ihm geschuldet ist. Auch wenn die Abgrenzung manchmal schwierig ist, hier ein paar eindeutige Beispiele:

Der Unternehmer verpflichtet sich zur Errichtung eines bezugsfertigen Hauses. Da ein Erfolg in Form der Erstellung eines bezugsfertigen Hauses geschuldet ist, handelt es sich wie Beispielsweise auch bei der Erstellung eines Gutachtens und Verpflichtung im Rahmen von Reparaturaufträgen um einen Werkvertrag, auf welche die Vorschriften der §§ 631 ff BGB anzuwenden sind.

Der A nimmt an einer Ausbildung als Bäcker bei B teil. B schuldet nicht einen gewissen Erfolg, nämlich das A die Ausbildung erfolgreich beendet. Hierbei handelt es daher um einen Dienstvertrag.

    Sollte die vertraglich vereinbarte Leistung mehreren Vertragstypen zugeordnet werden können, so bestimmen sich die hierauf anzuwendenden Vorschriften nach dem Schwerpunkt des jeweiligen Vertragstypes. Diese Zuordnung ist in der Praxis sehr wichtig, da sich hiernach bestimmt, welche konkreten Normen auf das Vertragsverhältnis zur Anwendung gelangen oder ob gar (lediglich) etwaige allgemeine Vorschriften zur Anwendung kommen.

    Vergütung

    Nach der Vollendung des Werkes und der Abnahme dieses durch den Besteller, hat der (Werk-) Unternehmer einen fälligen Anspruch auf Vergütung, welche sich nach der getroffenen Vereinbarung oder im Falle dass eine solche nicht vereinbart wurde, nach der Ortsüblichkeit bestimmt.

    Beachten sollten Sie, da in der Praxis oft Gegenstand eines Streites, dass die Abnahme des Werkes des Unternehmers durch den Besteller (§ 640 BGB) nicht nur für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs entscheidend ist, sondern unter anderem auch für den Beginn der vertraglich vereinbarten oder gesetzlich bestimmten Gewährleistungsfristen. Hiervon gesondert sind etwaige vereinbarte Vorleistungspflichten und Abschlagszahlungen zu berücksichtigen, wobei ein Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen unter gewissen Voraussetzungen gesetzlich geregelt wurde (§ 632 a BGB).

    Kündigung

    Besonders gesetzlich geregelt wurde die Möglichkeit für den Besteller, dass er den Vertrag bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen kann, wobei in diesem Fall der Unternehmer einen Anspruch auf den Werklohn -abzüglich der von ihm ersparten Aufwendungen- hat (§ 649 BGB).

    Vereinbarung der Einbeziehung der VOB

    Eine Besonderheit im Werkvertragsrecht bildet die Einbeziehung der Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen, welche unter der Bezeichnung VOB abgekürzt wird und aus drei Teilen, nämlich Teil A, welche sich mit der Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen beschäftigt; Teil B, welche konkrete Regelungen für die Vertragsabwicklung beinhaltet sowie Teil C, welcher Regelungen in technischer Hinsicht in Bezug auf die fachgerechte Ausführung von Leistungen beinhaltet. In der Praxis werden oftmals die für die Vertragsabwicklung umfassender als im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) getroffenen Regelungen der VOB Teil B vertraglich einbezogen, wobei hierbei zu beachten ist, dass bei Verträgen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer (Verbraucherverträgen über Werkleistungen) die Einbeziehung der VOB nicht lediglich durch einen Hinweis im Vertrag ( z.B. durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Unternehmers) möglich ist, sondern vielmehr voraussetzt, dass der Unternehmer dem Verbraucher diese bei Vertragsschluss auch zugänglich/ein Text dieser Vorschriften übergibt.

     Vergütungs- und Abnahmeverpflichtung

    Da der Unternehmer seine vertragliche Verpflichtung erst erfüllt, wenn er ein mangelfreies Werk (frei von Sach-und Rechtsmängeln) erstellt hat, kann der Besteller die Zahlung der Vergütung vor Vollendung des Werkes oder bei Vorliegen von Mängeln verweigern. Streiten die Parteien über die Verweigerung des Bestellers zur Abnahme eines Werkes, so wäre der Unternehmer im Streit über die Fälligkeit des Werklohnes verpflichtet zu beweisen, dass das Werk mangelfrei ist, wobei immer im Einzelnen zu prüfen ist, inwieweit eine vollständige Verweigerung der Zahlung des Werklohnes/der Abnahme wegen (Geringfügigkeit des Mangels im Verhältnis zur Gesamtheit der Werkleistungen) Mängeln gerechtfertigt ist.

     Rechte des Bestellers bei Mängeln am Werk

    Vordergründig steht dem Besteller bei etwaigen Mängeln nicht nur ein Zurückbehaltungsrecht des Werklohnes in Höhe der etwa dreifachen voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten [bei Vertragsabschlüssen ab dem 1.1.2009 (nur) die doppelten Mängelbeseitigungskosten] gegen den Unternehmer zu, sondern hat er auch einen Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Nachbesserung oder Neuherstellung auf Kosten des Unternehmers, welcher anders als Kaufrecht selbst wählen kann, ob er den Mangel beseitigt oder das Werk neu herstellt. Ausnahmsweise kann der Unternehmer in gewissen Fällen die Nacherfüllung verweigern, wenn dies nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist oder die Nacherfüllung für ihn aus anderen Gründen unzumutbar ist (§ 635 Abs. 3 BGB).

    Andere Gewährleistungsrechte als die Nacherfüllung kommen erst in Betracht, wenn der Besteller dem Unternehmer eine erfolglose angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, wobei für die Angemessenheit der Frist die Dauer unter Einbeziehung des Aufwandes für die begehrte Nacherfüllung entscheidend ist. Unter gewissen Voraussetzungen kann eine Fristsetzung zur Nacherfüllung unterbleiben, so zum Beispiel wenn der Unternehmer bereits zuvor ernsthaft und endgültig die Nacherfüllung verweigert hat, was im Streitfall der Besteller zu beweisen hätte.

     Erklärt der Besteller im Rahmen der Gewährleistung den Rücktritt vom Vertrag, so ist dieser auf eine rückwirkende Auflösung des Vertrages gerichtet, was die Leistungsansprüche aus dem Vertrag zum Erlöschen bringt und zur Folge hat, dass die bereits erbrachten Leistungen zurückzugewähren sind (§§ 323,326,346 BGB).

    Wählt der Besteller sein Recht zur Minderung des Preises für das herzustellende Werk, so ist die Vergütung (der Werklohn) in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsabschlusses der Wert des Werkes in mangelfreien Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde, wobei der Minderungsbetrag erforderlichenfalls durch Schätzung zu ermitteln ist. Bei einer etwaigen bereits erfolgten Zahlung des Werklohnes durch den Besteller, wäre der über die geminderte Vergütung gezahlte Betrag (Mehrbetrag) von dem Unternehmer einzufordern.

    Neben diesen vorgenannten Ansprüchen kann der Besteller einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch gegen den Unternehmer haben, deren Voraussetzungen im Streitfall konkret zu prüfen wären.

    Insoweit sollte des weiteren immer geprüft werden, inwieweit ein Anspruch des Bestellers auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen besteht (§§ 634 Nr. 4, 284 BGB). Hiernach kann der Besteller anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte. Ein dahingehende Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Zweck der Leistung auch ohne die Pflichtverletzung des Unternehmers nicht erreicht worden wäre.

    Verjährung der Gewährleistungsansprüche

    Letztendlich sollte bei der Durchsetzung von etwaigen Gewährleistungsrechten die Verjährung im Auge behalten werden, welche konkret und im Einzelnen abgestuft in § 634 a BGB geregelt ist.

    Die Ansprüche (Nacherfüllung, Selbstvornahme § 637 BGB nebst Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, Ansprüche aus §634 Nr. 4 BGB) verjähren hiernach in

    2 Jahren ab Abnahme der Werkleistung, wenn der Erfolg des Werkes in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planens- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

    5 Jahren ab Abnahme bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs-oder Überwachungsdienstleistungen hierfür besteht und im übrigen

    in der regelmäßigen Verjährungsfrist, welche 3 Jahre beträgt (§195 BGB),

    wobei die Sonderregelungen in § 634 a Abs. 3-5 BGB für einzelne Ansprüche im konkreten Fall gegebenenfalls zu berücksichtigen wären.

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